《等》迦陵叶

10、《外国刑法理论的思潮与流变》 第十一章

　　终生铭记痛苦，终生勇毅前行。

　　第十一章不作为犯理论的深化

　　第一节不作为概说
　　一、作为与不作为的区分
　　作为与不作为并非简单的“动”与“静”的物理区分，而是基于刑法规范视角的价值判断。
　　（一）三大区分学说：
　　1．非难重点说（德国判例立场）
　　（1）核心：看刑法规范非难的重点是“做了什么”还是“没做什么”。如果非难的重点是作为，则属于作为方式，反之则是不作为。
　　（2）案例：母亲将3岁小孩留在家中，未关煤气栓，外出后小孩因煤气引发火灾死亡。
　　（3）分析：德国法院认为，非难重点不是“外出”（作为），而是“没有采取安全措施”（不作为）。因为只要采取了措施，即使外出也不会出事。
　　2．因果关系说
　　（1）核心：看行为是否通过“引起”或“介入”因果关系导致结果。引起或介入的是作为；未对已发生的危险予以干涉的是不作为。
　　（2）案例（原文案例）：将大型冷藏柜放置野地，数月后小孩钻入窒息死亡。
　　（3）分析：若认为“随意放置”的作为是启动因果流程的原因，则为作为犯；若认为“放置后不予保管”的不作为才是未阻断危险的原因，则为不作为犯。难点：在过失犯中，作为与不作为的因果流程常常交织，难以截然分开。
　　3．非排他性说（优先判断说）
　　（1）核心：判断时，优先考虑是否成立作为犯，若不成立，再考察是否成立不作为犯。这提供了一个实务操作上的“思维顺序”
　　（二）几种疑难情形的细致辨析
　　1．移除人工呼吸器（尊严死问题）：对依赖呼吸机的绝症患者，撤除设备致其死亡。三种观点：
　　（1）不作为说（日本多数说）：视为“终止治疗”，是消极停止医疗行为。认定为不作为犯，必须确认医生有继续治疗的保证人义务。
　　（2）作为说：认为撤除动作积极缩短了生命，是作为。但可作为“尊严死”阻却责任。
　　（3）讨论无意义说：认为这种区分在处罚上无实际意义。
　　2．中断救助性因果流程
　　（1）定义：本有一个极可能救助被害人的因果流程（如漂来的木板），行为人将其中断。
　　（2）案例（原文案例）：A将漂向落水者S的木板撞开，致S溺死。
　　（3）结论：理论上一般认定为作为。因为行为人实施了“撞开木板”这一改变事物运行方向的积极动作。

　　*难点：关键在于区分“不创造救助机会”与“破坏已有的救助机会”。前者可能是不作为，后者是典型的作为。

　　3．中断自己的救助努力
　　（1）定义：行为人自己先发起了救助，而后又中断或撤回。
　　（2）案例对比（原文案例）：
　　①情形一：B拿救生圈，发现仇敌是O，于是停止抛投，O溺死。
　　②情形二：B已将救生圈抛向O，O即将抓住时，B认出仇敌，又将救生圈拖回，O溺死。
　　（3）争议焦点：
　　①德国主流观点：两种情形都构成作为的实行性犯罪。因为行为人从“已满足要求的试图中后退”。
　　②罗克辛等学者观点：区分处理。
　　1）情形一（尚未建立救助连接）：构成不作为。
　　2）情形二（救助可能已到达被害人处，如“握在手里”或“无需帮助即可抓到”）：再拖回是作为，因为行为人通过积极作为，改变了被害人已获得的更有利地位。

　　*难点：判断的临界点在哪里？罗克辛提出的标准更具操作性：当救助的“果实”已经触手可及时，中断行为就从“不作为”质变成了“作为”。这体现了对法益侵害紧迫性的精准把握。

　　二、不作为犯的概念和种类
　　争论的核心在于：划分“真正”与“不真正”的标准，究竟是看“犯罪构造”（行为犯vs结果犯），还是看“法条表述”（构成要件本身是否以不作为形式规定）？
　　（一）德国通说（以及部分日本学者）的观点：以“犯罪构造”为基准
　　1．真正不作为犯（纯正）=“举动犯（行为犯）”的对应物。
　　（1）即，只要不实施法律要求的行为，犯罪就成立了，不要求发生特定的实害结果。
　　（2）例子：遗弃罪、不退去罪。法律命令你“必须抚养”或“必须离开”，“没做”就构成犯罪，不管有没有人因此受伤。
　　2．不真正不作为犯（不纯正）=“结果犯”的对应物。
　　（1）即，行为人（保证人）被赋予了避免结果发生的义务，结果发生了才构成犯罪。
　　（2）例子：母亲不给婴儿喂奶致其饿死。只有“死亡结果”发生了，才适用故意杀人罪（作为犯）的条款来处罚。
　　*逻辑结论：按照此说，只有结果犯才能成立不真正不作为犯，行为犯（如侵入住宅罪）不可能以不作为方式成立。
　　（二）日本通说（以及作者支持的立场）：以“法条构成要件形式”为基准
　　1．真正不作为犯=构成要件从一开始就以“不作为”形式明文规定的犯罪。
　　（1）即，法律规定直接写的就是“不……的，处……”。
　　（2）例子：日本《刑法》中的“不退去罪”（经要求不退去）、“保护责任者遗弃罪”。
　　2．不真正不作为犯=以“不作为”的形式，去实施通常由“作为”形式规定的构成要件。
　　（1）即，法条写的是“杀”（作为），但你用“不喂奶”（不作为）去实现了这个“杀”。
　　逻辑结论：所有法律规定的作为犯（包括行为犯和结果犯），理论上都可能存在不真正不作为犯的形式。
　　**思考，为什么德国通说“不正确”？——用“侵入住宅罪”来佐证
　　原文批判德国通说“把单纯举动犯与结果犯的区别移入不作为犯的领域，没有特别的意义”，并指出“作为行为犯的侵入住宅罪也可以成立不真正不作为犯”。这就是分歧。
　　案例佐证（侵入住宅罪的不作为形式）：
　　设定：甲是某高档小区的保安队长，受业主委托负责看管其别墅。某日，乙（甲的仇人）想潜入该别墅盗窃，甲在监控室看得一清二楚。甲出于报复心理，故意不关闭别墅院子的自动门，也不上前阻拦，放任乙顺利侵入住宅。
　　分析：侵入住宅罪在刑法中属于“行为犯”（举动犯）。只要“侵入”这个行为完成，犯罪就既遂，不要求造成任何财产损失或人身伤害。
　　按照德国通说（不真正=结果犯），由于该罪不要求发生结果，那么甲的不作为就无法被评价为“不真正不作为犯”，甚至无法以侵入住宅罪的共犯或间接正犯处罚。这显然不合理，因为甲作为保证人（看管者），其不作为对法益的侵害，与乙积极翻墙（作为）的侵害具有等价性。
　　按照日本通说（不真正=以不作为实现作为犯构成要件） ，甲的行为就解释得通：法条规定的“侵入”虽典型是作为，但甲作为有保证人义务的人，以“不制止、不关门”的不作为方式，实现了“侵入住宅”这个构成要件，因此可以成立不真正不作为犯。
　　结论：德国通说将不真正不作为犯死死捆绑在“结果犯”上，会产生明显的处罚漏洞。因此，作者明确表态，日本通说（以构成要件形式上是否以不作为规定为准）在逻辑上更周延、更可取
　　三、不作为犯和罪行法定主义
　　（一）真正不作为犯与罪刑法定主义
　　1．定义：构成要件本身即以“不作为”形式规定的犯罪。
　　2．例子：日本刑法中的“不退去罪”（进入他人住宅后经要求仍不退去）、“保护责任者遗弃罪”。
　　3．特点：违反的是“命令规范”（法律要求你必须做某事）。因有法条明文规定，与罪刑法定原则的冲突较小。
　　（二）不真正不作为犯与罪刑法定主义
　　1．定义：以“不作为”的方式，实现了通常由“作为”构成的犯罪（如用“不喂养”的方式实现“故意杀人”）。
　　2．特点：违反的是“禁止规范”（不得杀人）的一种间接形式。
　　3．核心难题：与罪刑法定主义的紧张关系。刑法只规定了“不得杀人”（禁止规范），而处罚“见死不救”（命令规范），是不是在用“命令规范”去适用“禁止规范”的法条，从而超越法律文本的射程？
　　（三）处罚不真正不作为犯的本质
　　1．是“合法解释”还是“违法的类推”？
　　（1）反对者（考夫曼、金泽文雄等）的“类推说”——对处罚正当性的根本性质疑
　　①禁止规范：要求人们“不得去做某事”（如不得杀人、不得偷盗）。作为犯违反的是此类规范。
　　②命令规范：要求人们“应当去做某事”（如应当救助、应当抚养）。不作为犯违反的是此类规范。
　　③“类推”的指控：不真正不作为犯，行为人实际上违反的是“命令规范”（你没去救），但法官却用“禁止规范”（故意杀人罪）的法条来处罚。这就等于把“没做该做的事”强行解释成“做了不该做的事”，超出了“杀”这个词的原始语义范围，是一种对行为人不利的类推。而罪刑法定主义明确禁止类推！
　　（2）德、日通说的“反驳”——维护处罚合法性的坚守
　　如果不反驳此点，大量不真正不作为犯（如母亲饿死婴儿）将无法可罚。通说从两个层面进行反击：
　　①语义层面：“杀”这个动词，在日常生活中并非只能指积极的捅刺、射击，也包括“放任其死亡”。在一般人看来，“故意不给孩子喂奶导致其饿死”和“掐死孩子”在结果和主观恶意上并无二致，将“不作为”包含在“杀”的可能语义范围内，属于扩张解释，而非类推。
　　②规范逻辑层面（关键）：处罚不真正不作为犯，并非直接因为它违反了“应该去救”的命令规范，而是因为它的最终结果（导致死亡）与作为杀人完全相同。因此，它间接地、实质性地违反了“不得杀人”的禁止规范。换言之，刑法条文（如故意杀人罪）在解释论上，是同时包含禁止规范和命令规范的。
　　（3）新近学说对德、日通说的打击：不是所有的作为犯罪都有不作为的形态，“欺骗别人交付财物”“放火罪”；如果所有犯罪都包括作为和不作为两种形式的话，那两者之间的关系就会不明确。
　　“在判断是否成立不真正不作为犯时，必须考虑在什么情况下，由不作为所实施的行为能够与作为所实施的行为同等看待。”
　　“因为法律没有明文规定，所以惩罚不真正不作为犯本质上还是类推，不能广泛适用。”
　　（4）为什么明知是类推，还要用？
　　①以上派别都有一个共识：必须处罚不真正不作为犯。
　　②根本原因：法益保护思想的时代需求。
　　1）在现代风险社会，刑法不仅要禁止人们“作恶”（作为），更要命令人们“行善”以维护法益（不作为）。
　　2）例如，核电站操作员在警报响起时如果“不作为”不按紧急按钮，其法益侵害性远超一个普通人“作为”去破坏一个小型设施。如果否定不真正不作为犯的可罚性，整个现代社会的安全体系将瞬间崩塌。

　　*思考一下，立法尝试的无力感与最终的理论担当
　　为了平息“违反罪刑法定”的指责，德国等国家在刑法总则中增设了“等价性条款”（如德国《刑法典》第13条），明确规定“只有当不作为与作为实现构成要件相当时，才依法受处罚”。
　　为何仍遭批评：批评者指出，这种立法只是将问题从“分则”转移到了“总则”，并没有真正解决明确性问题。因为“相当”这个词本身，依然是一个极其模糊的价值判断标准。普通公民依然无法从法条中预测自己到底在什么情况下“不作为”会被视为“杀人”。
　　最终出路：既然立法无法穷尽，那么就回归理论。通过判例和学说，不断细化“保证人义务”的范围和“等价性”的判断标准，在每一个具体案件中，通过严密的论证来填补法律的空白。因此，不真正不作为犯的成立条件，才被称之为“不作为犯论的核心”。

　　路漫漫其修远兮。