《还在等》迦陵叶

2、《教义刑法学》 第二章 罪

　　第二章：罪行法定主义

　　第一节：罪行法定主义的价值蕴含
　　我国刑法三大基本原则：罪刑法定、罪刑均衡、罪刑平等，罪刑法定原则居于核心地位，是刑事法治内在精神。
　　经典内涵：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，包含价值理念、法律原则、适用方法三层内容，价值理念是理论根基。价值蕴含分为三方面。
　　（一）形式理性
　　1．韦伯理论区分两类理性
　　（1）形式合理性：事实层面、客观、手段合理性；
　　（2）实质合理性：价值层面、主观、目的合理性。二者永久处于紧张对立。
　　2．立法与司法分工
　　（1）立法任务：将实质合理性转化为法律规范，落实为形式合理性；
　　（2）司法任务：适用法律，恪守形式合理性。
　　3．法与情固有矛盾
　　(1)社会生活无穷，法律条文有限（情无穷，法有限）。
　　(2)落实到刑法领域：立法能力有限、刑法条文稳定，但危害行为持续变化，刑法永远无法囊括全部危害行为。
　　4．理论立场
　　（1）罪刑法定优先选择形式合理性。只要没有法律明文规定，无论社会危害性多大，都不能定罪；为维护形式理性，有时需要牺牲实质合理性。
　　5．本土理论冲突
　　（1）我国传统刑法理论重视社会危害性（实质理性），和罪刑法定倡导的形式理性存在观念碰撞。如果完全以社会危害性作为入罪依据，容易突破罪刑法定边界。
　　（二）权力制衡
　　罪刑法定以限制国家刑罚权为内核，建立在三权分立思想之上，通过权力制衡保障公民自由。
　　限制司法权
　　限制立法权
　　立法权与司法权相互制衡
　　（三）人权保障
　　人权保障是罪刑法定的终极价值。
　　1.国家只能将严重侵害社会的行为规定为犯罪，不能处罚行使基本权利的行为；司法只能在法律范围定罪处罚，禁止法外处罚。
　　2.双重规范属性。刑法既是约束公民的行为规范，同时更是约束国家公权力的裁判规范。国家刑罚权受到刑法约束，这也是刑法 “犯罪人大宪章” 含义
　　3.刑法存在的正当性反思。国家打击犯罪不必然依靠刑法；刑法核心作用是束缚国家刑罚机器，防止国家肆意惩戒公民。罪刑法定本质：限制国家，保护公民。

　　二、罪刑法定主义的派生原则
　　（一）禁止类推（严格的罪刑法定）
　　1.类推制度本质（基本概念简单）
　　(1)类推：比照最相类似条文，对法律没有明文规定的行为定罪。民法允许类推填补法律漏洞；刑法绝对禁止类推入罪。
　　(2)区分难点：类推解释vs扩大解释
　　①划分标准：可能的语义范围。
　　②扩大解释：结论仍在词语可能语义之内，被允许；
　　③类推解释：突破词语语义最远边界，创设新规则，予以禁止。
　　(3)理论争议：考夫曼观点，考夫曼认为不存在绝对清晰边界，所有法律解释本质上都是类推，不认同“可能语义”作为区分标准；德国主流学说依旧坚持以可能语义划分二者界限。
　　(4)典型案例
　　德国盗窃电能案：早期认为“物”只能是有体物，电能不属于物，不能定盗窃罪；后续立法增设条文解决该漏洞。
　　自动售货机案：向机器投入假金属片获取商品，能否扩张解释为诈骗。
　　抢劫冒充军警人员：能否将真实军警人员亮明身份抢劫，解释为“冒充军警人员抢劫”。形式解释论否定，认为超出“冒充”语义，属于类推。
　　（二）禁止习惯法（书面的罪刑法定）
　　罪刑法定以成文法为前提，定罪量刑依据只能是成文刑法规范，排斥习惯法作为入罪依据。
　　民族习惯法的有限作用
　　不能依据习惯法将行为认定为犯罪；但有利于被告人时可以参考（出罪、从轻处罚）。案例：藏族“赔命价”习俗。
　　（三）禁止事后法（事先的罪刑法定）
　　1.刑法不能约束生效之前的行为，原则上否定刑法溯及既往。
　　2.从旧兼从轻规则 原则适用行为时旧法；新法处罚更轻时，可以适用新法，仅允许有利于被告人的溯及。
　　3.延伸：司法解释的时间效力
　　司法解释依附法律本身，可适用于法律生效后全部行为；新旧解释冲突，同样采取从旧兼从轻。
　　（四）禁止不确定的刑罚（确定的罪刑法定
　　1．两层要求：构成要件明确（罪状清晰）、刑罚范围明确（法定刑清晰）
　　2．禁止绝对不定期刑：完全不给法官刑罚区间、交由法官任意裁量；
　　3．允许相对确定法定刑：立法给出量刑区间，保留合理自由裁量。
　　4．罪状明确性是相对的。允许空白罪状、概然性规定，但应当加以限制，防止条文模糊、出入人罪。

　　三、罪刑法定主义的中国命运
　　（一）法律文本解读：积极罪刑法定与消极罪刑法定
　　1.立法沿革：1979 刑法保留类推；1997年刑法废除类推，确立罪刑法定（《刑法》第3条）。
　　2.条文结构争议
　　(1)前段：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑（积极罪刑法定）
　　(2)后段：法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑（消极罪刑法定）。传统大陆法系只有消极罪刑法定。
　　(3)学说分歧
　　观点一（曲新久教授）：积极、消极罪刑法定是一体两面；二者冲突时，消极罪刑法定（保障人权）价值优先。当社会保护与人权保障冲突，优先保障公民自由。
　　批判观点：积极罪刑法定容易被解读为“有明文规定就必须定罪”，偏向扩张刑罚权，和罪刑法定限制公权力的本源精神存在偏离；应当对前段做限缩解释。它强调的是依法，而不是应当。
　　（二）解释方法的辩争：形式解释论VS实质解释论
　　二者核心争论：对缺乏形式明文规定，但实质上有社会危害性的行为，能否入罪。
　　注意刑法条文的显性规定和隐性规定
　　1.形式解释论
　　(1)立场：优先审查法律形式有无明文规定；形式上没有规定，即便危害再大，也绝对不能定罪。
　　(2)界限判断：严格坚守词语可能语义，形式判断优先，形式判断约束实质判断。
　　2.实质解释论（张明楷教授代表）
　　(1)立场：不能机械拘泥字面；应当结合法益保护、处罚必要性解释条文。
　　(2) 核心公式：解释容许范围，与处罚必要性成正比，和用语核心含义距离成反比。处罚必要性越高，可以做范围更大的扩张解释。
　　(3)应当提防的是：可能语义随着处罚必要性的增长而不断扩张，极有可能成为一条不设防的边界。
　　3.案例：故意毁坏财物罪：将他人戒指丢入大海。
　　实质解释论：从法益角度，财物价值灭失，属于“毁坏”；
　　形式解释论：没有物理损毁，超出“毁坏”可能语义，属于类推，不能定罪。
　　走私黄金案件：条文只禁止走私黄金出口；对于走私黄金进口。
　　（三）罪刑法定在我国司法活动的贯彻难题
　　重点问题：司法解释对罪刑法定的冲击
　　1.司法解释越权
　　(1)司法解释突破条文语义，实质上创设新罪名、扩大处罚范围，变相进行立法。
　　(2) 案例：生产、销售不符合标准医用器材罪，司法解释将 “购买、使用” 行为直接纳入犯罪打击范围，超出法条原文“生产、销售”的范畴，被学界批评侵蚀罪刑法定。
　　2.司法解释内部冲突“两高”针对同一法条出台矛盾解释。
　　(1)案例：刑法第30条单位犯罪。最高法认为：法律没有规定单位构成此罪时，不能追究直接责任人；最高检持相反意见。最终依靠立法解释平息冲突。
　　3.地方规范性文件混乱。各地高院自行出台会议纪要、指导意见，变相创设裁判规则，标准不一，破坏法律统一适用。
　　(1) 案例：交通肇事自首认定，部分地方司法文件将“报警等候”直接认定自首，学界观点：自首认定只能依据刑法，不能依靠行政交通法规进行扩张。
　　可依托判例指导制度，以判例弥补司法解释不足，法官通过判例对比选择裁判规则，推进罪刑法定落地。

　　找法是一个难点，疑难案件由此而生。例如，《刑事审判参考》李某组织男性同性□□易案
　　裁判立场（客观解释论）：
　　1.立法条文未限定□□仅限异性之间；
　　2.刑法用语应当采纳专业用语含义而非日常口语；
　　3.秉持历史发展眼光看待法律概念，“□□”外延随社会发展扩张；
　　结论：以营利为目的同性有偿□□易属于□□，成立组织□□罪，不违反罪刑法定。